新编外国法制史(下册)

本书为外国法律制度发展史方面的教材，时间从公元前2000年前的古代两河流域开始直至当代，穿越几千年；地域横跨亚非欧美数洲几十个国家，纵横数万里。内容涵盖古代两河流域、希伯来、印度、希腊和罗马的法律，中世纪的日耳曼法、教会法、封建法、庄园法、商人法以及后来的罗马法复兴；近代之后则按法系分类，欧陆包括法、德、俄、日等国法律的近代化，英美则包括英国和美国的各项主要法律制度；当代则主要讨论欧盟法的发展情况，最后还对伊斯兰法及非洲法也予以关照。
本书主要为高等院校法学院本科外法史教学之用，同时兼顾研究生和青年教师等；以法史学为主，兼顾部门法学(如宪法、民法和国际法等)。

第二十一章英国普通法
第二十二章衡平法
第二十三章陪审制
第二十四章令状制
第二十五章律师会馆与法律职业
第二十六章英国司法组织及其演变
第二十七章英国宪政
第二十八章美国宪法与宪政
第二十九章美国司法体系与最高法院
第三十章美国律师制度
第三十一章判例法
第三十二章对抗制
第三十三章欧洲人权法
第三十四章欧盟法的产生与发展
第三十五章欧盟的宪政构架
第三十六章欧盟法诸领域
第三十七章《古兰经》与伊斯兰法
第三十八章伊斯兰法的主要内容和特点
第三十九章伊斯兰世界与西方：现代法律移植
第四十章伊斯兰法现代化：自主改革

　　从历史的角度研究法律自古即有，因为从一种诡辩的意义上说，任何对当下法律的研究都不可能脱离对其过去的追溯。于是，优士丁尼进行法典编纂时回溯到了古典的罗马法；而中世纪罗马法复兴过程中的人文主义法学派，也更注重古罗马当时的史料，并力求“回到罗马法的原文”去……但从历史角度研究法律蔚然成风，则可能要晚至19世纪历史法学兴起之后，浪漫主义的兴起使得这个世纪几乎成为了一个史学的世纪，欧洲出现了一大批知名的法律史学家，萨维尼、耶林、斯塔布斯、梅因、梅特兰……群星闪耀，灿若星河。可以说，历史法学的出现在一定程度上改变了法学的基本研究方法，使得人们对法律的关注不再简单地停留在规则和技术层面，不再只进行简单的逻辑推演，或者只看它是否与某种抽象的道德或自然原则相符合，而是更注重法律发展的连续性并从其所处的社会背景中拣选最重要的因素予以考察，并由此探讨法律发展的一般规律。
　　在这样的思路和方法论背景下，19世纪西方出现了很多法律史方面的经典著作。比如，萨维尼对中世纪罗马法的研究，斯塔布斯对英国宪政史的研究，梅因对古代法的研究，梅特兰对英国法律史的研究，等等。也开始或有了更多的法律史之类的课程，如梅特兰当年在剑桥就曾开设过《英格兰宪政史》的课程，其讲义还在身后被人出版并在一定意义上被奉为经典。但需要指出的是，就笔者所见，在英美法学院的课堂上好像从未出现过类似于我们当下这样的“外国法制史”的课程——也许在法德等欧陆法国家的法学院也从未出现过。个中原因，无论是西方人出于西方中心主义的自大而觉得其他地方的法律史无须关注，还是认为泛泛而谈世界法律史毫无意义，对我们来说这都是一个非常值得注意的现象。
　　据说，我们今天的“外国法制史”课程来自苏联。当时被称为“外国国家与法权通史”，内容涉及世界各主要国家和地区的法律的历史。至于苏联为什么会有这样的课程，同样是一个非常值得思考的问题；但不管怎样，在那个特殊的年代，我们全盘接受了那一套课程体系。那外国法制史究竟是怎样的一门课呢？它在我们的法学教育中经历了怎样的过程，有何意义，又存在哪些问题呢？下面我将作简单的梳理。
　　1949年之后，如同其他领域一样，中国大陆的法学教育也全面采纳了苏联的模式。“外国国家与法权通史”被更名为“外国法制史”，并开始产生了最早的一批外国法制史学者和教师。关于外法史学科发展的历史，请参看全国外国法制史研究会编：《孤寂的辉煌》，北京，商务印书馆，2012；中国人民大学法学院法制史教研室、中国人民大学法律文化研究中心编：《林榕年教授与新中国外国法制史学科60年》，北京，旅游教育出版社，2012。可惜好景不长，“文革”的十年浩劫将包括外国法制史学在内的几乎整个法学打入了冷宫，直至20世纪70年代末开始的改革开放。不过，20世纪50年代末与苏联在政治上的决裂，一定意义上使得改革开放后的法学教育从一个极端走向了另一个极端：从全面学习到全面抛弃。但已然形成的教学体系和模式却不像想象的那么容易被抛弃——很多东西一旦接受就产生了相应的路径依赖！于是在法学教育恢复之后直至今日，我们依然还有“外国法制史”这门课，还在编写和使用这类教材。
　　从全面学习到放弃苏联并转向欧美，可以想象，当20世纪70年代末80年代初法学刚刚恢复之时，中国大陆的法学对于外国尤其是西方法学知识的渴求会达到何种地步！而外国法制史又能在一定程度上提供这种知识，因此在整个80年代，外国法制史学曾经盛极一时，不仅产生了很多后来颇为知名的学者，而且产出了许多重要的专著和译著，外法史研究会（即今天的“全国外国法制史研究会”）也较早地形成了自己独立的行业性社团，外法史学者甚至成为了法学新思潮的引领者……
　　外法史专业的这种红火至少持续到了90年代中期，而这之后则每况愈下，直至今天。具体表现在：外法史课程从必修变成了选修，课时数不断被压缩，有的法学院甚至不再为本科生开设本课程；从事外法史教学和科研的教师也相对减少，很多法学院的外法史教学都由其他专业老师代讲，因此在人事编制上对此的需求也大大降低；报考外法史专业的研究生人数也很不景气，很多实际上是报考其他热门专业失败后被调剂过来的，因此也很难说对这个专业有多少兴趣；外法史专业的科研项目申请困难，看看每年的国家社科基金项目，倒不是说完全没有，而是说较之于其他专业实在少得可怜而几乎可以忽略不计；外法史专业的学术论文发表困难……总之，与90年代中期以前相比，外法史在整个法学专业中的影响力和地位都几乎沦落到了最末！
　　从川流不息到门前冷落，从天鹅到丑小鸭，那么，在过去的近20年中，外法史为什么会经历如此大的变化呢？我个人认为这与外法史专业本身存在的问题和整个社会的发展密切相关。如前所述，在20世纪80年代初法学恢复之初，法学界亟须关于西方法律的基本知识，而外法史则恰好可以在这些方面提供帮助，因此它在那个时代多少起到了思想启蒙的作用。但随着法学专业的不断发展，这些关于西方法律的基本知识逐渐普及，法学界不再满足于一知半解而要求对外域法律有更多更深入的了解，而外法史在过去的20多年里却始终踯躅不前，并未将对外国法律的研究推向深入，因而无法为法学界提供新的营养从而证明自己的实力和正当性，其衰落也就是情理之中的事了。这一点可以从过去外法史教材的体例和内容得到证实。
　　一门教材水平的高低，离不开体例和内容两个方面，外法史教材也不例外。就体例而言，如果要将世界各地法律发展的历史尽收囊中，那可能有三个选择：或者以时间为轴，或者以国别地区为轴，或者二者结合。应该说，过去的外法史教材基本上是二者结合为主。比如，总体上以时间来划分为古代史、中世纪、近现代几大部分，然后又在每个时间段下选择最有代表性的国家和地区进行阐述。
　　这方面可以由嵘教授主编的教材为代表，其无论在体例的完整和合理性方面，还是内容的丰富程度方面，无论是作者队伍还是再版重印的次数，在过去的20年中都堪称外法史教材中的佼佼者。由嵘主编：《外国法制史》（21世纪法学系列教材），北京，北京大学出版社，1993年12月第1版，2003年第2版，2007年8月第3版，印刷次数不详。可以说，在外法史教学和教材的编写方面，由嵘教授在过去的20多年中贡献卓著！如古代一般都会谈到古埃及、希伯来、两河流域、印度、希腊和罗马；中世纪又会包括西欧总体（比如讨论日耳曼法、教会法和罗马法复兴）和具体的法兰克、德意志和英格兰，东欧的拜占庭，俄罗斯法，中东的伊斯兰法和远东的日本法等；近现代则会以法系为线索予以展开，欧陆以德国、法国法律的法典化及具体制度为内容，英美则以英国和美国为代表，有的还兼顾伊斯兰法和以苏联为代表的社会主义法系以及非洲法；当代则主要涉及欧盟法。
　　在有限的页码和课时范围内要兼顾如此庞杂的内容，你可以想象本科生究竟能得到多少？效果又如何？实际上，如何在有限的空间范围内展示上述庞杂的内容，是外法史教材所必须解决的问题。我个人认为，外法史教材在体例方面有重大突破的可能性不大，而只能在内容方面做文章。为此我总结了三条思路。第一条是由嵘教授所倡议的，编写多卷本的外法史教材，每个时期或国家都自成一卷。我觉得这个应该是整个外法史学界努力的方向，其成果也必定是未来外法史学的集大成，但显然它需要以对各个国家和各个时期法律史的深入研究为基础。不过对本科生而言，这可能又显得过于厚重而缺乏可操作性，当然其作为拓展性阅读的参考资料是必要的。第二条思路就是像国外法学院那样，只关注重要的主题，如罗马法、欧盟法、英国法等，而不关心其他，或者将那些其他留给少数有兴趣的学者去研究。这条思路有所为有所不为，但对本科生来说却是相当实用的，我个人其实非常倾向于这条道路。第三条是尊重现有的格局，体例上不作大的变动，但在内容上予以深度提炼，将每个主题、每段时期最重要的问题揭示出来，并以之为基础，以点带面，让学生通过重点问题来把握每一个主题。
　　第三条思路实际上是前两条较为“理想”的道路和当下现实之间的一个妥协，而本教材就是这一思路的实践。但实际上，无论是哪条思路，都必须以对内容的深入研究为前提。承接上文外法史困境的话题，这可能也是外法史学科走出这种当下困境的唯一办法，即每个外法史学者都必须将自己的研究推向深入。我认为，任何研究都必然以探寻自然或社会发展的基本规律然后再将这些规律用于现实为指向，而与你所关注的是部门法或法律史关系不大。较之于部门法更为关注当下的法律和现实，法律史无非是用过去的材料来探寻法律发展的一般规律而已，其手段方法可能会与前者有所不同，但最终目的还是一样的。因此，外法史研究自不必妄自菲薄，而要意识到自身的价值和优势所在。从这个意义上说，一项研究的终极价值不在你所处的领域，而在于你能否提出有价值的问题并展开扎实的研究。基于此，我觉得外法史研究可以从以下三方面予以深入展开：一是注重对国别史的研究，尤其是那些主流或影响力大的国家的法律史，如德国、法国、英国、美国、日本、俄罗斯等；二是加大对专题史的研究，如罗马法史、中世纪法律史、西欧近代法律史、美国宪法史、日本法律近代化、商法是如何融入英国普通法的等；三是可以注重对断代史的研究，如第二部分中提到的中世纪法律史、西欧近代法律史等。
　　实际上以上三条道路都是为了使外法史研究具体化、专门化和深入化，让研究者成为某一领域真正的专家，从而不仅在知识上可以贡献于法学界，而且可以从所研究问题的价值、意义及其结论的合理性上为法学界树立榜样。值得欣喜的是，这些年法学界（包括外法史学界）已经有很多年轻学者实际上就是在朝着这个方向努力，他们已经成为了某些领域内的专家，如薛军对罗马法的研究，赵晓力对美国宪法的研究，屈文生对普通法令状制度的研究，冷霞对英国衡平法的研究，等等。
　　也正是因为已经有了这样的基础，本教材才本着前述提到的思路，邀请了国内外国法研究方面的专家，依其多年的研究，在一个适当的篇幅内来阐述相关的主题。事实上，除前面几位外，本教材还邀请了彭小瑜教授撰写教会法，苏彦新撰写中世纪西欧罗马法的复兴，王献华撰写希伯来法，章永乐撰写希腊法，何志鹏撰写欧盟法，王志华撰写俄罗斯法，赵立新撰写日本法，洪永红撰写非洲法，我本人则撰写了英国法的几个章节，这些在国内外法史教材的编写中可能还都是第一次。而作为主编的高鸿钧老师为了撰写印度法一章，专门花了很长时间阅读了大量的英文文献，本章在迄今为止的外法史教材中也是独一无二的。此外我们还邀请了一些部门法的学者来编写相关的章节，如王洪亮撰写德国民法典，徐霄飞撰写法国宪政，耿林撰写法国民法典，易延友撰写对抗制等。这样的编写团队保证了本教材所涉众多主题的专业性和深度，相信应该是对国内外法史教学的一个重要推动。当然，我们也清楚，目前国内对国别史、断代史和专题史的研究仍然存在很多不足——实际上可能只是一个起步，但我们已经看到了希望，因为如前所述已经有了一些学者在朝着这些方向努力，而且取得了一些成绩。相信未来我们会拥有一批希伯来法、两河流域法、希腊法、印度法、罗马法、中世纪法、英国法、德国法、法国法、美国法、日本法、俄罗斯法等的专家，到那时外法史的教学和研究将进入一个新的时期：或许如由嵘教授所期望的那样，我们就可以编写多卷本、专题性的外法史教材了。
　　而在体例方面，我们也作出了新的尝试。在延续既有的古代法一编（包括两河流域的楔形文字法、古希伯来法、古印度法和古希腊、罗马的法律）后，我们将欧洲中世纪作为单独的一编，重点突出了日耳曼法、教会法和罗马法复兴三大主题，同时兼顾了此时法律多元化的特点，对封建法、城市法、商人法等也作出了描述。其后则分别以欧陆法、英美法和伊斯兰法三编继之，目的是为了对当今世界影响最大的三种法律体系的来龙去脉作出交代。第六编为欧盟法，意在对近半个多世纪以来欧洲的一体化及其在法律上的变迁作出回应。最后，在世界法律史上，俄罗斯、日本也是无法回避的重要主题；另外，近年来随着中非关系的加强，非洲法也成为了新的关注点。这三者在历史上曾借鉴吸收过多种外来法律文明，无论是横向还是纵向地看，已很难说是典型的大陆法或英美法制度，而往往是多种因素的混合体，因此将此三者纳入了最后一编，以求展示法律发展的多样性和复杂性。
　　关于本教材还需要特别说明的是，由于特殊的师承关系，本教材意在延续由嵘教授所开创的外法史教材的编写传统和谱系，并希望能够在未来将这项事业传承下去。为此，我们并不故步自封，夜郎自大，而是希望面对全国师生和研究者的批评和意见，并热忱欢迎国内外优秀的外国法研究者（包括其他领域的学者）的加入，相信深入的专业研究和开放的精神必定会使外法史的学术薪火越烧越旺，使良好的学术传统得以延续！
　　最后，我代表高鸿钧老师向所有的编写者表示衷心感谢，正是你们的参与才保证了本教材的与众不同；同时特别感谢彭小瑜和王献华两位史学界教授的热情参与，他们的专业水准和敬业精神令人钦佩！我们还要感谢清华大学出版社的李文彬编辑，她在本教材的策划和出版过程中起到了关键作用，可以说没有她的工作也就不会有这本教材的出版。
　　李红海